“R.P., M.D.; P.E. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta s/ Amparo – Recurso de Apelación”


Fecha: 22/12/2008
Materia: CONSTITUCIONAL
Origen: Fiscalía de Corte Nº 1
Tomo: No especificado
Expediente: CJS-31971/2008
Tribunal: Corte de Justicia de Salta

Normal 0 21 MicrosoftInternetExplorer4 /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin:0cm; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:10.0pt; font-family:"Times New Roman";} CAUSA: “R.P., M.D.; P.E. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta s/ Amparo – Recurso de Apelación”, Expte. nº CJS 31971/08.- MATERIA: Amparo. Apelación. Fecundación “in vitro”. Cuestión meramente patrimonial. DICTAMEN: Corresponde hacer lugar al recurso de apelación. DOCTRINA: La vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal.      La OMS ha definido el derecho a la salud como un estado general de bienestar físico, mental y social; de él, la salud reproductiva también forma parte, dada la frustración que puede traer aparejada, por la búsqueda insatisfecha de procreación. Así, se entiende a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos.-    La infertilidad se describe como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar método anticonceptivo alguno. En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa UNA ENFERMEDAD que, como tal, merece ser tratada.    Corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia que acogió el amparo deducido    contra la obra social, condenándola al pago de los gastos por el tratamiento de fecundación in vitro, medicación, entre otros si, al tiempo de interponer la demanda, la amparista no sólo se había sometido al tratamiento, sino que, además, ya había concebido a sus dos hijos, quienes nacieron durante la tramitación del proceso.     El amparo no resulta una vía judicial idónea para lograr el reintegro de dinero por los gastos de la fecundación in vitro ya efectuada, medicación y honorarios profesionales, pues se trata de un proceso excepcional y heroico, reservado para situaciones extremas en las que no existen otras vías aptas, situación que no se configura cuando el reclamo consiste en una cuestión meramente patrimonial.    SEÑORES JUECES DE CORTE:  En los autos caratulados: “R.P., M. D.; P., E. c/ INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA s/ AMPARO - RECURSO DE APELACION”, Expte. de Corte Nº 31.971/ 08, a Uds. digo: Emito dictamen respecto de la procedencia del recurso de apelación planteado por el Dr. Federico Martín Bravo apoderado del Instituto Provincial de Salud de Salta, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Correccional y de Garantías 8º Nominación, que dispuso hacer lugar a la acción de amparo interpuesta condenado a la Obra Social IPSS, al pago de la suma de catorce mil trescientos cincuenta y nueve ($14.359,00), por gastos devengados por el tratamiento de fecundación in vitro ya efectuado, medicación, prácticas profesionales, e intereses. Se ordena, además, la cobertura médica integral de los niños nacidos del embarazo, incluyendo parto y servicio neo-natal, según los valores reconocidos en el nomenclador de dicha institución; aplicándose a la demandada astreintes y costas.- I.- Se agravia el recurrente porque la sentencia que objeta adolece de falta de fundamentación. Afirma que la plataforma jurídica en que se basa la misma para hacer lugar al amparo, es muy escueta e ínfima.- Señala  que el juez declara admisible la acción de amparo para perseguir el reintegro de una suma de dinero, desnaturalizando el carácter excepcionalísimo del instituto, que procede cuando no existe una vía legal más idónea para obtener la tutela requerida o para evitar daños graves.- Manifiesta que el juez yerra al entender que antes de instar la presente acción, los amparistas agotaron la vía administrativa llegando incluso a plantear el recurso jerárquico, cuando en razón de verdad, la vía administrativa no se agotó nunca, ya que el recurso interpuesto no fue resuelto por el Ministerio de Salud y, aunque lo haya sido, todavía quedaría pendiente el recurso de alzada.- Alega el recurrente, que aumenta la falta de fundamentación de la sentencia objetada, cuando se adentra en la lectura de lo que se denomina “normativa legal”, reproduciéndose artículos de Tratados Internacionales que de ninguna manera justifican el reintegro de una suma de dinero.- En esta línea argumental, insiste en la fundamentación equívoca del decisorio, por cuanto nunca se puso en discusión el concepto de salud, sino que se reconoció lo establecido en la resolución del Ministerio de Salud y del Plan Médico Obligatorio, de que la esterilidad no es una enfermedad.- Continúa diciendo que la ejemplificación utilizada por el a-quo para justificar la obligatoriedad en la cobertura de lo solicitado, al asimilar patologías reconocidas médicamente, llevan al siguiente interrogante: “¿El amparo se planteó entonces para la cobertura a futuro de la técnica de fecundación in –vitro a realizarse por los amparistas?”. Todo lo contrario, su finalidad es el reintegro del dinero, por lo que la asimilación realizada por el juez, es errónea.- Se agravia, también, porque el fallo no menciona si al IPSS le son aplicables las leyes 23.660 y 23.661. Sostiene que no se valoró adecuadamente que el IPSS es un ente autárquico creado por Ley Provincial 7.127/01, por lo tanto no debe ser incluido en las disposiciones de las leyes nacionales citadas.- Concluye el recurrente, que el decisorio en crisis desconoce el carácter solidario de la Obra Social que se compone por el aporte de sus afiliados en razón de los fondos que ingresan al patrimonio del IPSS, aportes que son el pilar del sistema de pago de coseguro y que encuentran su fundamento en el Art. 14 bis de la C.N. Por tal motivo, exige una correcta y cuidadosa administración de sus finanzas, ya que, de no ser así, tal solidaridad se tornaría ilusoria.- II.- Reseñados los argumentos del recurso, entendemos necesario referenciar lo sostenido por la jurisprudencia actual en relación a la salud reproductiva involucrada en el caso de autos.- Como es sabido el derecho a la salud se imbrica en el derecho a la vida, en efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho  que la vida de los individuos y su protección - en especial el derecho a la salud - constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal.- Por su parte, la Organización Mundial de la Salud ha definido al derecho a la salud como un estado general de bienestar físico, mental y social; en el que la salud reproductiva también forma parte, dada la frustración que puede traer aparejada por la búsqueda insatisfecha de procreación a los interesados.- Es así que se entiende a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos.- Como sostiene la jurisprudencia, “La infertilidad se describe como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar método anticonceptivo alguno. La infertilidad primaria femenina corresponde al supuesto en que la mujer nunca concibió un hijo y registra alteraciones funcionales y/o del aparato reproductivo. En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa UNA ENFERMEDAD. La infertilidad puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. No es una condición dada, tal como el color de los ojos o la estatura. Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores” (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, 20/11/07 – “A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires).- III.- Ahora bien, la parte actora por vía administrativa solicita al IPSS la cobertura del tratamiento de alta complejidad Fertilización In Vitro que debía realizarse el 27/07/07. El mismo es rechazado. En fecha 26/09/07, se interpone recurso de Reconsideración siendo el mismo rechazado por disposición Nº 012/08, al ser una práctica no nomenclada ni reconocida por la obra social. El 27/04/08 los actores interponen recurso Jerárquico contra la disposición Nº 012/08, siendo rechazado por resolución Nº 096/08 invocando las mismas razones.- Ante las reiteradas negativas por parte del IPSS, los actores solicitaron un préstamo al Banco Macro S.A. para llevar adelante el tratamiento y de esta manera hacer realidad sus anhelos más profundos de ser padres y conformar una familia.- Así las cosas, al momento de interponer la acción de amparo, la Sra. R. P., no sólo se había sometido al tratamiento de fertilización In Vitro, sino que, además, ya había concebido a sus dos hijos, los que llegaron al mundo a lo largo de este proceso judicial.- Frente a este contexto, consideramos que la acción de amparo interpuesta no es la vía judicial idónea para atender la petición de los actores, consistente en el reintegro de dinero por los gastos de la fecundación In Vitro ya efectuada, medicación y honorarios profesionales.- De ser así, desvirtuaríamos la finalidad del amparo, que fue concebido como un proceso excepcional y heroico, reservado para situaciones extremas, en las que no exista una vía procesal apta para resolver lo que se trae al mismo.- La Corte de Justicia de la Provincia de Salta sostuvo que: “El Amparo es un instituto excepcional sólo viable ante la inoperancia o insuficiencia de todos los demás trámites legislados para regular idóneamente situaciones delicadas y extremas en los cuales la remisión a procedimientos ordinarios, o la carencia de otras vías legales aptas, pueden provocar un daño concreto e irremediable a los derechos fundamentales de los ciudadanos...” (C.J.S. 24/3/98 - "o.a.f.p., por propio derecho y en representación de c. "g. p.f.a. y c.l." - acción de amparo - expte. n° 75-f-88 sala primera de Corte).- En el caso de autos, si bien se encuentran en tela de juicio derechos esenciales reconocidos por la Constitución, la suerte del amparo depende, en tanto instituto excepcional, de la verificación concreta de la urgencia que conlleva la pretensión perseguida que, en este proceso, ya fue superada al acceder la Sra. R. P. al tratamiento de fertilización In Vitro, de manera previa a la acción interpuesta. Esto no implica una postura aislada y rígida, sino que el reclamo de los actores se traduce en una cuestión meramente patrimonial, no perseguible por medio de esta acción.- Por otra parte, y en relación al planteo realizado por el recurrente respecto al agotamiento de la vía administrativa previa al amparo, el máximo Tribunal de la Nación ha expresado que, si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias (Fallos:300:1033) y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920).- Encontrándose comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida, no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo (…), y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179).- Sin perjuicio de lo expuesto supra respecto a la procedencia del amparo, coincidimos con el criterio sostenido por el a-quo  en que la falta de reconocimiento por el PMOE del tratamiento de fertilización In Vitro, se  produce por negarle carácter de enfermedad a la infertilidad. Esto implica una forma de discriminación hacia las personas que lo padecen, y se traduce, en un desconocimiento del concepto de salud como ausencia de enfermedad, hoy concordantemente aceptado por doctrina y jurisprudencia vernácula como internacional.- Finalmente, consideramos que el IPSS queda comprendido dentro de las disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661. Recordemos que el art. 1º, inc. h), de la ley 23.660, expresa que la misma se aplica a: “Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley”, texto  que por su amplitud de redacción, determina que entes como el IPSS queden comprendidos dentro de su plexo normativo.- Estos entes constituyen engranajes del sistema de la seguridad social, destinados específicamente a abastecer con sus recursos las necesidades sanitarias de sus beneficiarios. Y éstos resultan ser tales en razón del reconocimiento normativo del derecho a la salud, lo cual implica lógicamente el acceso a los servicios médicos necesarios para la preservación de ese estado completo de bienestar físico, mental y social. En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social -o sea un derecho humano de rango constitucional- la obra social se halla compelida a crear o facilitar los mecanismos necesarios para su satisfacción (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, 20/11/07 – “A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires).- En este sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido como pauta interpretativa que debe configurarse como criterio rector el "objeto social" de las obras sociales priorizando su "compromiso social".- Para que la solidaridad en tanto principio social y como sostén del régimen contributivo de aportes del IPSS no se torne ilusoria, hay que recordar que el vínculo entre las obras sociales y quienes son sus beneficiarios debe ser valorado desde esa perspectiva humanitaria y social, de lo contrario se caería en la contradicción de una mirada economicista en perjuicio de toda la sociedad.- La solidaridad que conforma el sentido de las obras sociales importa la colaboración de todos los integrantes de la comunidad para combatir la pobreza, la miseria, las desigualdades que afectan a los más necesitados. Así se ha considerado que "la sociedad debe estar obligada no sólo por imperativos morales, sino también por imposición legal a contribuir en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar común que se retrovierte a la comunidad” (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, 20/11/07 – “A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires).- IV.- Por lo expuesto, esta Fiscalía ante la Corte se pronuncia por la admisión del recurso planteado respecto a la procedencia del amparo y propiciamos su rechazo en relación a los demás agravios.-  FISCALIA ANTE LA CORTE Nº 1. Salta, 22 de Diciembre de 2008.-   Fdo. Dr. Alejandro Saravia.